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COUR CONSTITUTIONNELLE D'AFRIQUE DU SUD

Affaire CCT 27/00


ASSOCIATION D'AFRIQUE DU SUD DES
AVOCATS POUR DOMMAGES PERSONNELS Appelant

contre

HEATH, WILLEM HENDRIK Premier défendeur

L'UNITÉ SPÉCIALE D'ENQUÊTE Deuxième défendeur

PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE D'AFRIQUE DU SUD Troisième défendeur

LE MINISTRE DE LA JUSTICE Quatrième défendeur Audience tenue


le: 7 septembre 2000

Décidé le: 28 novembre 2000

JUGEMENT

CHASKALSON P:


Introduction

[1]	La loi sur les unités spéciales d'enquête et les tribunaux spéciaux [1] (la loi) est entrée en vigueur en novembre 1996. Selon le titre intégral de la loi, son objet est le suivant:

"Prévoir la création d'unités spéciales d'enquête chargées d'enquêter sur les fautes graves ou les cas de mauvaise administration liés à l'administration des institutions publiques, des biens de l'État et des deniers publics ainsi que tout comportement susceptible de nuire gravement aux intérêts du public, et de la création de tribunaux spéciaux chargés de statuer sur les affaires civiles découlant des enquêtes des unités spéciales d'enquête; et de pourvoir aux questions accessoires. "

[2]

Cet appel concerne la constitutionnalité d'importantes dispositions de la loi et de deux proclamations émises par le président en application de ses dispositions. Il reflète une tension qui existe souvent entre la nécessité pour le gouvernement de faire face aux menaces contre l'État démocratique et l'obligation pour lui de le faire d'une manière qui respecte les valeurs de la Constitution.

[3]	La tension est évidente dans l'affidavit du ministre de la Justice, le quatrième intimé dans la demande, qui a déclaré:

«Il est regrettable et notoire que les niveaux de criminalité en Afrique du Sud soient inacceptablement élevés. Un aspect de la criminalité qui nécessite des mesures d'enquête spéciales concerne la corruption et les comportements illégaux impliquant des institutions publiques, des biens publics et des deniers publics. Très souvent, de tels comportements sont perpétrés par des fonctionnaires et des fonctionnaires de l'État. L'expérience d'autres pays suggère que l'enquête sur un comportement de cette nature nécessite des mesures spéciales au-delà des enquêtes de routine menées par les services répressifs conventionnels. »

[4]

La corruption et la mauvaise administration sont incompatibles avec l'état de droit et les valeurs fondamentales de notre Constitution. Ils sapent l'engagement constitutionnel envers la dignité humaine, la réalisation de l'égalité et la promotion des droits et libertés de la personne. Ils sont l'antithèse du gouvernement ouvert, responsable et démocratique requis par la Constitution. S'ils sont autorisés à rester incontrôlés et impunis, ils constitueront une grave menace pour notre État démocratique. Il ne peut y avoir de querelle avec le but recherché par la Loi ou l'importance de ce but. Cet objectif doit cependant être poursuivi conformément aux dispositions de la Constitution. L'appel en l'espèce dépend de la question de savoir si cela a été fait.

L'arrière-plan

[5]

En mars 1997, le président, agissant en vertu des dispositions de la loi, a créé une unité spéciale d'enquête (UES), qui est le deuxième défendeur dans le présent appel. Le chef de l'UES est le premier défendeur qui est juge à la Haute Cour. Je traiterai plus tard du rôle du chef de l'UES et des pouvoirs conférés à l'UES par la Loi. Pour le moment, il suffit de dire que l'UES dispose de pouvoirs étendus, notamment celui d'enquêter sur les allégations de corruption, de mauvaise administration et de comportement illicite ou répréhensible qui portent atteinte aux institutions de l'État ou qui peuvent porter gravement atteinte aux intérêts du public ou de tout autre de celle-ci et d'engager des poursuites pour récupérer les pertes que l'État aurait pu en subir.

[6]	Le 26 mars 1999, une allégation a été renvoyée au deuxième défendeur pour enquête en vertu de la loi. L'allégation était qu'il y avait eu

«Le défaut par des avocats, agissant au nom de toute personne en ce qui concerne une demande d'indemnisation du Fonds des accidents de la route, de payer à ces personnes le montant net total reçu au titre de l'indemnisation du Fonds des accidents de la route après déduction d'un montant raisonnable et / ou le montant taxé au titre des frais d'avocat-client. . . " ^[2]

[7]

L'appelant est une association bénévole dont les membres sont des avocats et des avocats dont les pratiques impliquent des litiges pour blessures corporelles. Elle soutient que les pouvoirs d'enquête conférés au deuxième défendeur par la loi sont très intrusifs, que l'exercice de ces pouvoirs contre l'un quelconque de ses avocats constituerait une atteinte à leur vie privée et causerait un préjudice irréparable à leur réputation professionnelle. Bien que l'appelant nie que l'un quelconque de ses membres ait jamais agi de manière illégale ou irrégulière en relation avec des sommes reçues par lui au nom de ses clients au titre de l'indemnisation de la Caisse des accidents de la route (RAF), il affirme avoir vérifié que l'UES est solliciter des plaintes contre certains de ses membres pour permettre à l'unité d'enquêter sur la façon dont ils traitent les demandes de la RAF.

[8]

C'est dans ces circonstances que l'appelant a introduit un recours devant la Haute Cour du Transvaal. Il a demandé une ordonnance déclarant certaines dispositions de la loi incompatibles avec la Constitution. De plus, l'appelant a demandé des ordonnances en révision et en annulation de la proclamation en vertu de laquelle le premier intimé a été nommé et de la proclamation en vertu de laquelle les allégations concernant des avocats en dommages corporels ont été renvoyées au deuxième intimé pour enquête. Une autre réparation non pertinente pour cet appel a également été demandée.

[9]

La demande a été rejetée par Coetzee AJ devant la High Court [3] et, avec l'autorisation accordée en vertu de la règle 18, l'appelant a fait appel directement devant cette Cour contre cette ordonnance. Les premier et deuxième défendeurs ont indiqué devant la High Court qu'ils avaient adopté une position neutre en la matière et qu'ils respecteraient la décision de cette Cour. Ils n'ont fait aucune représentation devant cette Cour. Les troisième et quatrième répondants se sont opposés à l'appel.

Les problèmes

[dix]

Devant la Haute Cour, les troisième et quatrième répondants (les défendeurs) ont soulevé un certain nombre de questions préliminaires. Ils ont contesté la qualité de l'appelant pour demander la réparation demandée et ils ont soutenu que la demande était prématurée. Ils ont également soutenu que l'appelante n'avait pas la capacité de plaider parce qu'elle comptait plus de 20 membres, était une association créée dans le but d'exploiter une entreprise pour l'acquisition de gains par ses membres, et en violation de la Loi sur les sociétés 61 de 1973 [4] n'était pas enregistrée en tant que société en vertu de cette loi. Les exceptions préliminaires ont été rejetées par Coetzee AJ. [5] Bien que l'appelant ait soulevé à nouveau les questions dans sa plaidoirie écrite devant cette Cour, nous avons été informés à l'audience de l'appel qu'il ne se fondait plus sur ces allégations et qu'il les avait abandonnées. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'en dire plus à ce sujet.

[11]	L'appelant soulève trois questions distinctes dans l'appel. Il soutient que:

a) l'article 3 (1) de la Loi et la nomination du premier défendeur ^[6] à la tête de l'UES sont contraires à la Constitution car ils portent atteinte à l'indépendance du pouvoir judiciaire et à la séparation des pouvoirs requise par la Constitution;

b) la Proclamation renvoyant l'allégation concernant la conduite des avocats chargés des réclamations de la RAF ^[7] était en tout état de cause hors du champ d'application de la loi et, par conséquent, invalide; et

3) les pouvoirs de perquisition conférés au deuxième défendeur par la loi sont contraires au droit à la vie privée que chacun a en vertu de l'article 14 de la Constitution et sont donc invalides.

Avant d'examiner ces arguments, il conviendra de décrire l'économie de la loi et les dispositions pertinentes au présent pourvoi.

Le régime et les dispositions pertinentes de la loi

[12]	Le président est habilité par la loi [8] à créer une UES aux fins d'enquêter sur les allégations de mauvaise administration ou de conduite illégale ou irrégulière pour l'un des motifs spécifiés à l'article 2, paragraphe 2, de la loi. Les motifs mentionnés au paragraphe (2) sont tous allégués:

« ( A ) mauvaise administration grave en ce qui concerne les affaires de toute institution d'État;
( B ) de conduite inappropriée ou illégale par les employés d'une institution d'État;
( C ) appropriation illégale ou les dépenses de fonds publics ou de biens;
( D ) un acte illégal, acquisitive irrégulière ou non approuvé, transaction, mesure ou pratique ayant une incidence sur les biens d' Etat;
( E ) perte intentionnelle ou par négligence de fonds publics ou des dommages aux biens publics;
( F ) la corruption dans le cadre des affaires de toute institution d'État; ou
( g) la conduite illégale ou irrégulière de toute personne qui a causé ou peut causer un préjudice grave aux intérêts du public ou de l'une de ses catégories. »

[13]

Le paragraphe 3 (1) de la Loi prévoit que le président doit nommer un juge ou un juge par intérim d'une Haute Cour à la tête de l'UES. Le chef de l'UES nomme le personnel de l'unité qui se compose de «autant». . . des personnes aptes et appropriées », selon le chef de l'unité, sont nécessaires à son bon fonctionnement. [9] L'UES a des pouvoirs d'enquête étendus, y compris le pouvoir de convoquer et d'interroger des personnes et d'effectuer des recherches de preuves pouvant être pertinentes pour ses enquêtes.

[14]	Si l'UES obtient des éléments de preuve «étayant toute allégation visée au paragraphe 2 (2)», elle peut engager des poursuites civiles à l'égard de ces questions dans un tribunal spécial (ST) [10] établi en vertu de la Loi pour traiter de ces questions.

[15]

La Loi confère à la ST le pouvoir de statuer sur tout litige civil découlant des enquêtes de l'UES et porté devant elle par l'UES. La ST peut rendre toute ordonnance qu'elle juge appropriée pour donner effet à sa décision. La ST fonctionne de la même manière qu'un tribunal selon les règles édictées par son président.

Le rôle du premier répondant à la tête de l'UES

[16]

L'UES est une personne morale. [11] Selon M. Rheeder, qui se décrit comme le gestionnaire d'une équipe d'enquêteurs et le responsable de l'enquête contre les avocats, le premier défendeur est le chef à plein temps de l'UES et n'a pas siégé comme juge depuis l'établissement du deuxième défendeur en mars 1997.

[17]

L'importance des fonctions exercées par le chef de l'UES ressort de l'affidavit du ministre. L'UES est actuellement engagée dans des enquêtes sur une centaine d'organes d'État qui impliqueraient 221580 cas. Les enquêtes s'étendent sur les 9 provinces et comprennent 12 enquêtes nationales. Des sommes d'argent très importantes, représentant au total environ 3 milliards de rands, seraient en jeu. En tant que chef de l'unité, le premier répondant est tenu d'exercer des fonctions exécutives. Il est responsable de la nomination du personnel de l'unité [12] qui peut comprendre des officiers détachés de la fonction publique. [13] Il est également responsable de leur supervision et a le pouvoir de révoquer tout membre de l'unité «s'il y a de bonnes raisons de le faire». [14] L'UES peut exiger de toute personne qu'elle lui fournisse des renseignements qui peuvent être raisonnablement nécessaires à l'exercice de ses fonctions, [15] peut exiger que toute personne comparaisse devant elle pour produire des livres, des documents ou des objets, [16] peut interroger toute personne en vertu de serment [17], peut pénétrer dans les locaux et les fouiller conformément aux dispositions de la Loi [18] et, à cette fin, peut «recourir à la force nécessaire pour vaincre les résistances à l'entrée et à la perquisition des locaux, y compris l'effraction de toute porte ou fenêtre ». [19] L'UES doit renvoyer les éléments de preuve indiquant la commission d'une infraction à l'autorité de poursuite pénale compétente [20].et peut engager une procédure civile dans une ST si elle a obtenu des éléments de preuve étayant toute allégation visée au paragraphe 2 (2) de la Loi. [21] Le premier intimé est ultimement responsable de l'exécution de ces fonctions. En tant que chef de l'unité, il peut également saisir le Protecteur du citoyen [22] et le procureur de la République ou une institution d'État pour l'engagement de poursuites judiciaires contre toute personne, si, au cours d'une enquête, des informations lui sont signalées qui, en son avis justifie l'ouverture d'une telle procédure par une institution étatique. [23] Le premier défendeur doit déterminer comment chacune des enquêtes doit être menée [24].et en tant que chef de l'unité, il a également le pouvoir d'émettre des interdictions ou des ordonnances de suspension s'il a des raisons de croire qu'un retard dans la demande de ces ordonnances à la ST causerait un préjudice grave et irréparable aux intérêts du public. Une telle commande doit être confirmée par la ST dans les 48 heures. [25] La taille du personnel de l'UES et son budget ne sont pas mentionnés dans les documents, mais ils doivent être substantiels. L'UES doit «de temps à autre selon les instructions du président» faire rapport sur les progrès [26] et, à la fin de l'enquête, faire un rapport final au président. [27] Au moins deux fois par an, l'UES doit faire rapport au Parlement sur ses enquêtes, ses activités, sa composition et ses dépenses. [28] LeLa loi 20 de 1957 sur la responsabilité des États est applicable à l'UES et, aux fins de cette loi, le chef de l'UES est assimilé à un ministre d'un ministère. [29]

[18]

Coetzee AJ a conclu que les fonctions que le premier défendeur doit remplir en vertu de la Loi à titre de chef de l'UES ne sont pas incompatibles avec l'indépendance du pouvoir judiciaire. Il a estimé qu'en vertu de notre Constitution, il n'existe aucune disposition expresse concernant la séparation des pouvoirs et qu'il n'était pas compétent pour un tribunal d'annuler une disposition législative au motif qu'elle viole ce qui, au mieux pour l'appelant, n'est plus qu’un principe «tacite» de la Constitution. [30] Il a ajouté que les autorités américaines et australiennes invoquées par l'appelant n'étaient pas pertinentes, car les constitutions de ces pays prévoient une séparation rigide des pouvoirs, alors que notre Constitution ne le fait pas. [31]

[19]

Dans le droit des contrats, une distinction est établie entre les clauses tacites et implicites. Le premier se réfère aux termes que les parties avaient l'intention mais n'ont pas exprimés dans la langue du contrat, et le second, aux termes implicites par la loi. [32] Le fait de faire une telle distinction dans cet arrêt pourrait être interprété comme entérinant la doctrine de l'intention initiale, ce que notre Cour n'a jamais fait. [33] Je préfère donc faire référence à des termes non exprimés comme étant «implicites» ou «implicites». [34]

[20]

Coetzee AJ n'a cité aucune justification pour sa conclusion selon laquelle une disposition législative ne peut être annulée au motif qu'elle est incompatible avec une disposition implicite de la Constitution. L'avocat n'a pu nous référer à aucune autorité pour une telle proposition et M. Marcus, qui a comparu pour les intimés, n'y a pas fait confiance. Je ne peux accepter qu'une disposition implicite de la Constitution ait moins de force qu'une disposition expresse. Dans Fedsure [35], notre Cour a jugé que le principe de légalité était implicite dans la Constitution provisoire et qu'une législation qui violerait ce principe serait incompatible avec la Constitution et invalide. [36]

[21]

Les constitutions des États-Unis et de l'Australie, comme la nôtre, prévoient la séparation des pouvoirs en attribuant le pouvoir législatif au pouvoir législatif, le pouvoir exécutif à l'exécutif et l'autorité judiciaire aux tribunaux. [37] La doctrine de la séparation des pouvoirs telle qu'elle est appliquée aux États-Unis est fondée sur des inférences tirées de la structure et des dispositions de la Constitution, plutôt que sur un enchâssement explicite du principe. [38] À cet égard, notre Constitution n'est pas différente.

[22]

Dans le premier jugement de certification, notre Cour a jugé que les dispositions de notre Constitution sont structurées de manière à prévoir une séparation des pouvoirs. [39] Dans l' affaire Western Cape [40], elle a imposé cette séparation en annulant une proclamation du président au motif que la disposition de la Local Government Transition Act [41] en vertu de laquelle le président avait agi en promulguant la proclamation, était incompatible avec la séparation des pouvoirs requise par la Constitution et, par conséquent, invalide. Il a également commenté la séparation constitutionnelle des pouvoirs dans d'autres décisions. [42] Il ne fait aucun doute que notre Constitution prévoit une telle séparation et que les lois incompatibles avec ce que la Constitution exige à cet égard sont invalides.

[23]

Aux États-Unis, le président est chef du gouvernement et chef de l'État. Le président est élu au suffrage universel [43], et ni le président ni le cabinet ne sont membres du Congrès. Le président est toutefois investi du pouvoir de veto sur les lois adoptées par le Congrès. [44] En Afrique du Sud, le président est chef du gouvernement et chef de l'État. Le président est élu par le Parlement parmi ses membres mais cesse d'être député après avoir été élu. Les ministres sont nommés par le président parmi les membres du Parlement, restent membres du Parlement après leur nomination et sont directement responsables devant lui. Il n'y a donc pas la même séparation entre le législatif et l'exécutif qu'aux États-Unis. À cet égard, le système sud-africain de séparation des pouvoirs est plus proche du système australien. [45] Là-bas, le chef de l'État est la reine, représentée en Australie par le gouverneur général. Le gouvernement du Commonwealth est dirigé par le Premier ministre, et le Premier ministre et le Cabinet sont membres du Parlement. Dans ce système de «gouvernement responsable», la séparation entre le législatif et l'exécutif n'est pas aussi stricte qu'aux États-Unis. Cependant, dans les trois pays, il existe une séparation claire mais non absolue entre le législatif et l'exécutif d'une part, et les tribunaux d'autre part [46] . C'est cette séparation qui est en cause en l'espèce.

[24]	L'application pratique de la doctrine de la séparation des pouvoirs est influencée par l'histoire, les conventions et les circonstances des différents pays dans lesquels elle est appliquée. Dans De Lange v Smuts, Ackermann J a déclaré:

«Je ne doute pas qu'au fil du temps, nos tribunaux développeront un modèle de séparation des pouvoirs typiquement sud-africain, qui correspond au système particulier de gouvernement prévu par la Constitution et qui reflète un équilibre délicat, éclairé à la fois par l'histoire de l'Afrique du Sud et son nouvelle dispense, entre la nécessité, d'une part, de contrôler le gouvernement en séparant les pouvoirs et en imposant des freins et des contrepoids et, d'autre part, d'éviter de diffuser le pouvoir si complètement que le gouvernement n'est pas en mesure de prendre des mesures opportunes dans l'intérêt public.

Il s'agit d'une question complexe qui sera développée plus en détail au fur et à mesure que seront tranchées les affaires de séparation des pouvoirs. Pour le moment, cependant, il suffit de dire que, quelles que soient les limites extérieures de la séparation des pouvoirs qui seront finalement déterminées, le pouvoir en question ici - c'est-à-dire le pouvoir de renvoyer un témoin non coopératif en prison - est dans le cœur même du pouvoir judiciaire et ne peuvent donc pas être exercés par des officiers non judiciaires. » ^[47]

La présente affaire ne concerne pas l'intrusion de l'exécutif dans le domaine judiciaire, mais l'attribution à un membre du pouvoir judiciaire par l'exécutif, avec l'accord du législateur, de fonctions proches du «cœur» du pouvoir exécutif.

[25]

La séparation du pouvoir judiciaire des autres branches du gouvernement est un aspect important de la séparation des pouvoirs requise par la Constitution et est essentielle au rôle des tribunaux en vertu de la Constitution. Le Parlement et les législatures provinciales font les lois mais ne les mettent pas en œuvre. Les exécutifs nationaux et provinciaux préparent et initient les lois à soumettre aux législatures, mettent en œuvre les lois ainsi promulguées, mais n'ont aucun pouvoir législatif autre que celui qui leur est conféré par les législatures. Bien que le Parlement ait un large pouvoir de déléguer le pouvoir législatif à l'exécutif, ce pouvoir a ses limites. [48] En vertu de notre Constitution, il incombe aux tribunaux de veiller à ce que les limites de l'exercice du pouvoir public ne soient pas transgressées. Pour s'acquitter de cette obligation, il est essentiel que les tribunaux soient et soient perçus comme indépendants.

[26]

La séparation requise par la Constitution entre le législatif et l'exécutif, d'une part, et les tribunaux, d'autre part, doit être confirmée, sinon le rôle des tribunaux en tant qu'arbitre indépendant des questions de répartition des pouvoirs entre les différentes sphères du gouvernement, et la légalité de l'action législative et exécutive mesurée par rapport à la Déclaration des droits et à d'autres dispositions de la Constitution sera compromise. La Constitution le reconnaît et impose à l'État une obligation positive de veiller à ce que cela soit fait. Il prévoit que les tribunaux sont indépendants et ne sont soumis qu'à la Constitution et à la loi qu'ils doivent appliquer de manière impartiale sans crainte, faveur ou préjudice. [49] Aucun organe d'État ni aucune autre personne ne peut entraver le fonctionnement des tribunaux [50].et tous les organes de l'État, par des mesures législatives et autres, doivent aider et protéger les tribunaux pour garantir leur indépendance, leur impartialité, leur dignité, leur accessibilité et leur efficacité. [51]

[27]

M. Marcus a fait valoir que le principe de la séparation des pouvoirs n'est pas nécessairement compromis chaque fois qu'un juge particulier doit exercer des fonctions non judiciaires. Il a toutefois admis que l'exercice de fonctions incompatibles avec des fonctions judiciaires ne serait pas autorisé. Cela est conforme à ce que la Cour a déclaré dans son arrêt Président de la République d'Afrique du Sud et autres c. Union sud-africaine de football de rugby et autres [52] où elle a déclaré que «les huissiers de justice peuvent, de temps à autre, effectuer des tâches administratives», mais ont noté que «[l] 'il peut y avoir des circonstances dans lesquelles l'exercice de fonctions administratives par des huissiers de justice enfreint la doctrine de la séparation des pouvoirs». [53]

[28]

Elle est également cohérente avec les affaires américaines et australiennes mentionnées par M. Trengove, qui a comparu pour l'appelant. Aucun critère précis n'est fixé dans ces décisions pour établir si une mission particulière est autorisée ou non. Les tribunaux de ces deux pays le déterminent à la lumière des considérations pertinentes mentionnées dans les arrêts.

[29]	M. Trengove a cherché à distiller de ces autorités certains critères qui, selon lui, sont pertinents pour déterminer si, en vertu de notre Constitution, il est permis d'attribuer une fonction non judiciaire à un juge. Ils sont de savoir si la performance de la fonction

a) est plus habituel ou approprié à une autre branche du gouvernement; ^[54]
b) est soumis au contrôle ou à la direction de l'exécutif; ^[55]
c) oblige le juge à exercer un pouvoir discrétionnaire et à prendre des décisions fondées sur la politique plutôt que sur la loi; ^[56]
(d) crée un risque d'enchevêtrement judiciaire en cas de controverse politique; ^[57]
e) fait participer le juge au processus d'application de la loi; ^[58]
f) occupera le juge à un point tel qu'il ne sera plus en mesure d'exercer ses fonctions judiciaires normales. ^[59]

A cela peut s'ajouter le résumé de la jurisprudence américaine par Blackmun J, montrant que:

«Le Congrès peut déléguer au pouvoir judiciaire des fonctions non juridictionnelles qui ne sont pas liées à la prérogative d'un autre pouvoir et qui correspondent à la mission centrale du pouvoir judiciaire.» ^[60]

[30]

Ces considérations me semblent pertinentes pour la manière dont notre loi sur la séparation des pouvoirs devrait être développée. M. Marcus n'a pas contesté leur pertinence, mais a soutenu qu'elles doivent être considérées dans le contexte de chaque cas particulier. Il convient de leur accorder un poids approprié à la nature de la fonction que le juge doit exercer et à la nécessité que cette fonction soit exercée par une personne dont l'indépendance et l'intégrité sont incontestables.

[31]

Il n'est pas souhaitable, en particulier à ce stade de l'évolution de notre jurisprudence concernant la séparation des pouvoirs, de fixer des critères rigides pour déterminer si l'exercice d'une fonction particulière par un juge est ou non incompatible avec la fonction judiciaire. Dans chaque cas, la question doit reposer sur des considérations telles que celles évoquées par M. Trengove, et éventuellement d'autres, qui ressortent en raison de la nature de la fonction particulière à l'examen. En fin de compte, il s'agit de demander qu'un jugement soit rendu sur la question de savoir si les fonctions que le juge est censé exercer sont incompatibles avec la fonction judiciaire et, dans l'affirmative, s'il existe des facteurs compensatoires qui suggèrent que l'exercice de ces fonctions les fonctions d'un juge ne nuiront pas à l'institution judiciaire,ou enfreindre matériellement la ligne qui doit être maintenue entre le pouvoir judiciaire et les autres branches du gouvernement afin de maintenir l'indépendance du pouvoir judiciaire. En rendant un tel jugement, le tribunal peut tenir compte des points de vue des pouvoirs législatif et exécutif, mais en fin de compte, le jugement est celui qu'il doit rendre lui-même.

[32]

L'avocat des intimés a soutenu que notre Constitution prévoit expressément que le pouvoir judiciaire remplit certaines fonctions qui n'ont pas un caractère curatif et qu'il envisage par conséquent une séparation des pouvoirs moins rigide que les constitutions américaine et australienne. Les fonctions non curiales mentionnées dans la Constitution sont les suivantes. Le président de la Cour constitutionnelle préside à l'élection du président et désigne des juges pour présider à l'élection des premiers ministres. [61] En cas de vacance au poste de président ou de premier ministre, le président de la Cour constitutionnelle fixe la date de ces élections. [62] Le président de la Cour constitutionnelle fixe l'heure de la première séance de l'Assemblée nationale[63] et préside également l'élection du président de l'Assemblée nationale. [64] Les juges désignés par le président de la Cour constitutionnelle déterminent le moment des premières séances des législatures provinciales [65] et président l'élection des présidents de ces législatures. [66] Un juge est nommé pour exercer ces fonctions afin de veiller à ce qu'elles soient exercées de manière impartiale et strictement conforme aux exigences constitutionnelles, ce qui n'est pas incompatible avec le rôle du pouvoir judiciaire dans une société démocratique. Le conseil a également fait référence à l'article 178 de la Constitution, qui prévoit que les juges siègent à la Commission de la magistrature, dont la majorité des membres ne sont pas des huissiers de justice. La Commission joue un rôle central dans la nomination des juges et peut également conseiller le gouvernement sur des questions relatives au pouvoir judiciaire ou à l'administration de la justice. Les fonctions de la Commission de la magistrature ne sont pas incompatibles avec le rôle du pouvoir judiciaire dans une société démocratique. La nomination des juges est cruciale pour le fonctionnement des tribunaux indépendants.La prestation de conseils sur l'administration de la justice est également liée à l'objet de la fonction judiciaire. Le gouvernement n'est pas lié par les conseils donnés, et si le sujet sur lequel des conseils sont demandés est litigieux, les juges concernés peuvent refuser de participer à la prestation de ces conseils.

[33]

Coetzee AJ a estimé que cela faisait partie de la tradition juridique de notre pays que les juges remplissent des fonctions exécutives telles que présider des commissions d'enquête et sanctionner la délivrance de mandats de perquisition. Il a assimilé une nomination à la tête de l'UES à ces fonctions. [67] La «tradition» à laquelle Coetzee AJ fait référence vient de l'ère de la souveraineté parlementaire. Ce qui est maintenant permis doit être déterminé à la lumière de notre nouvelle Constitution, et pas nécessairement par les pratiques passées.

[34]

Pour ce qui est de la question des juges présidant des commissions d'enquête ou de la sanction de la délivrance de mandats de perquisition, tout dépend de l'objet de la commission et de la législation régissant la délivrance des mandats. Dans des circonstances appropriées, les huissiers de justice peuvent sans aucun doute présider des commissions d'enquête sans violer la séparation des pouvoirs prévue par notre Constitution. L'exercice de ces fonctions requiert d'ordinaire les qualités et les compétences requises pour l'exercice des fonctions judiciaires - l'indépendance, la mise en balance des informations, la formation d'une opinion fondée sur les informations et le prononcé d'une décision sur la base d'un examen des les informations pertinentes. On peut en dire autant de la sanction des mandats de perquisition,lorsque le juge doit déterminer s'il existe des motifs d'atteinte à la vie privée résultant de perquisitions.[68]

[35]

Le fait qu'il puisse être permis aux juges d'exercer certaines fonctions autres que leurs fonctions judiciaires ne signifie pas qu'une fonction puisse leur être confiée par le législateur. Il y a des limites à ce qui est permis. Certaines fonctions sont si éloignées de la fonction judiciaire, que permettre aux juges de les exercer rendrait floue la séparation qui doit être maintenue entre le pouvoir judiciaire et les autres pouvoirs publics. Par exemple, dans notre système, un huissier de justice ne peut pas être membre d'une législature ou d'un cabinet, ni fonctionnaire au gouvernement, comme le commissaire de police. Ces fonctions ne sont pas «appropriées à la mission centrale du pouvoir judiciaire». [69] Ces fonctions sont au cœur de la mission du législatif et de l'exécutif et doivent être exercées par des membres de ces branches du gouvernement.

[36]

Le premier défendeur ne s'est pas immiscé dans les affaires de l'exécutif à sa propre instance. Le législateur a prévu la nomination dans la loi et l'exécutif, par l'intermédiaire du président, a demandé au premier défendeur d'accepter cette nomination. Je suis convaincu qu'en acceptant la nomination, le premier défendeur a agi dans ce qu'il percevait comme l'intérêt national. Le fait, cependant, que toutes les personnes impliquées aient agi de bonne foi et dans ce qu’elles ont perçu comme étant les intérêts du pays, ne rend pas licite une législation ou une conduite incompatible avec la séparation des pouvoirs requise par la Constitution. [70]

[37]

Les intimés soutiennent que le poste de chef de l'UES n'est pas incompatible avec une fonction judiciaire. Ils soulignent l'importance de l'UES dans la lutte contre la corruption et soutiennent la nomination d'un juge à la tête de l'UES au motif qu'il est important que l'unité soit dirigée par une personne dont l'intégrité est irréprochable. Ceci, a déclaré le ministre,

«Était particulièrement important compte tenu de la nature et de l'étendue des tâches que l'Unité serait appelée à accomplir. C'est pour cette raison qu'il a été jugé souhaitable que ces tâches soient supervisées par un juge ou un juge par intérim de la Haute Cour. Non seulement on estimait qu'un juge ou un juge par intérim serait doté de l'intégrité nécessaire, mais on pensait également qu'un juge ou un juge par intérim disposerait des compétences et de l'expertise nécessaires pour s'acquitter des fonctions prévues par la loi. »

[38]

J'accepte qu'il est important que le chef de l'UES soit une personne intègre. Mais les juges ne sont pas les seuls à posséder cet attribut. Les fonctions que le chef de l'UES doit remplir sont des fonctions exécutives qui, dans notre système de gouvernement, sont normalement exercées par la police, des membres du personnel de la National Prosecuting Authority ou le procureur de la République. Ils sont incompatibles avec les fonctions judiciaires telles qu'elles sont généralement comprises en Afrique du Sud.

[39]

J'ai déjà évoqué les fonctions que le chef de l'UES doit remplir. [71] Ils comprennent non seulement la réalisation d'enquêtes intrusives, mais le recours en justice au nom de l'État pour recouvrer les pertes qu'il a subies en raison de la corruption ou d'autres pratiques illégales. Les juges qui exercent des fonctions telles que présider une commission d'enquête ou sanctionner des mandats de perquisition peuvent également être impliqués dans des litiges. Mais il s'agit d'un incident indésirable, quoique peut-être inévitable, de l'exercice de fonctions essentiellement judiciaires. L'un des objectifs de la loi est de prévoir des mesures spéciales pour le recouvrement des sommes perdues par l'État et, par conséquent, dans le cas du chef de l'UES, les litiges au nom de l'État constituent une partie essentielle du travail.

[40]

Les fonctions qu'un juge à la tête de l'UES doit exercer sont toutes liées à l'objectif de récupérer de l'argent pour l'État, si nécessaire par le biais d'un litige. De par leur nature même, ces fonctions sont partisanes. Le juge ne peut pas se distancier des agissements des enquêteurs de l'UES. Les éléments de preuve présentés dans cette affaire illustrent une conduite partisane de la part des enquêteurs de l'UES, ce qui est incompatible avec la fonction judiciaire.

[41]

Le premier défendeur n'a pas été en mesure d'exercer ses fonctions judiciaires pendant plus de 3 ans. Sa nomination est indéfinie et se poursuivra à moins qu'il ne démissionne ou que le Président ne lui demande, avec l'accord de la Commission de la magistrature, de démissionner. Étant donné la charge de travail de l'UES et la nature indéfinie de sa nomination, il pourrait ne jamais reprendre ses fonctions judiciaires, mais il demeure néanmoins juge.

[42]

M. Marcus a soutenu que le fait que le chef de l'unité n'ait pas été en mesure d'exercer ses fonctions judiciaires pendant une longue période et continuera de ne pas être en mesure de le faire tant qu'il restera chef de l'unité, n'est pas pertinent. . Si les fonctions de chef de l'UES et de juge sont incompatibles, cette incompatibilité existait le jour de la nomination. S'ils ne sont pas incompatibles, ils ne le deviennent pas car le rendez-vous est de longue durée.

[43]

Si la durée de la nomination n'est pas nécessairement déterminante pour trancher la question de savoir si les fonctions qu'un juge devrait exercer sont incompatibles avec la fonction judiciaire, elle est, comme indiqué ci-dessus, un facteur pertinent. [72] Il peut y avoir des cas où, d'urgence, un juge est tenu, dans l'intérêt national, d'exercer des fonctions qui vont au-delà des fonctions normalement exercées par les huissiers de justice. Je n'exprime aucune opinion quant à savoir si l'exercice de ces fonctions pendant une période limitée dans de telles circonstances serait autorisé par notre Constitution. La présente affaire, cependant, n'est pas un tel cas. La loi prévoit que le chef de l'unité sera nommé pour une durée indéterminée, et la nature des fonctions qui doivent être exercées, exige qu'il en soit ainsi. L'unité ne pourrait pas fonctionner efficacement si la nomination de son chef était faite à titre temporaire, ce qui nécessiterait des changements à intervalles réguliers. Cela serait destructeur pour le travail de l'Unité qui requiert la continuité et le contrôle qui découlent d'une nomination permanente,ou au moins un rendez-vous pour une durée indéterminée mais à long terme.

[44]

Dans Wilson c. Ministre des Affaires autochtones et des insulaires du détroit de Torres [73]la Haute Cour australienne a examiné les autorités australiennes chargées de la séparation des pouvoirs. L'affaire portait sur la question de savoir si la constitution autorisait le ministre à nommer le juge Mathews pour préparer un rapport sur la déclaration de préservation et de protection contre les dommages ou la profanation de terres revêtant une importance particulière pour les autochtones et si elle autorisait le juge Mathews à accepter une telle nomination. Le rapport devait être utilisé pour aider à l'exercice du pouvoir discrétionnaire du ministre de faire une déclaration concernant les terres pour lesquelles un groupe avait demandé la protection. En vertu de la Loi de 1984 sur la protection du patrimoine des aborigènes et des insulaires du détroit de Torres, le ministre était tenu de commander un rapport à une personne qu'il avait désignée.La majorité a jugé que la nomination et la nomination du juge Mathews n'étaient pas efficaces car l'exercice de la fonction de rapport serait incompatible avec la séparation des pouvoirs requise par la Constitution. Kirby J était dissident. Malgré sa dissidence, il exprime sa sympathie pour le point de vue exprimé par Mc Hugh J dans L' affaire Grollo [74] en des termes qui me semblent particulièrement pertinents pour la présente affaire:

«Il n'est pas compatible avec l'exercice de fonctions judiciaires fédérales en Australie qu'un tel titulaire de mandat s'implique dans le cadre du« processus d'enquête criminelle », étroitement engagé dans un travail qui peut être qualifié de complément aux fonctions d'enquête et de poursuite. De telles activités pourraient «saper et saper» à la fois la réalité et l'apparence de l'indépendance du pouvoir judiciaire qui est composé des tribunaux constitués par des juges individuels. Ils pourraient fusionner de façon inadmissible le système judiciaire et les autres branches du gouvernement. L'interdiction constitutionnelle est exprimée afin que l'exécutif ne puisse pas emprunter un juge fédéral pour masquer les actions propres à ses propres fonctions avec les «couleurs neutres de l'action judiciaire». ^[75]

[45]

Les fonctions que le chef de l'UES doit remplir sont très éloignées de «la mission centrale du pouvoir judiciaire». Ils sont déterminés par le président, qui formule et peut modifier les allégations à enquêter. Si l'on tient compte de toutes les circonstances, y compris la qualité intrusive des enquêtes menées par l'UES, le lien inextricable entre l'UES en tant qu'enquêteur et l'UES en tant que plaideur au nom de l'État, et le caractère indéfini de la nomination qui empêche le chef de l'unité d'exercer ses fonctions judiciaires, la position du premier défendeur à la tête de l'UES est à mon avis incompatible avec sa fonction judiciaire et contraire à la séparation des pouvoirs requise par notre Constitution.

[46]

En vertu de notre Constitution, le pouvoir judiciaire a un rôle sensible et crucial à jouer pour contrôler l'exercice du pouvoir et faire respecter la déclaration des droits. Il est important que le pouvoir judiciaire soit indépendant et qu'il soit perçu comme indépendant. S'il était admis que cette intrusion d'un juge dans le domaine exécutif est admissible, la voie serait ouverte à la nomination de juges à durée indéterminée à d'autres postes exécutifs, ou à l'exercice d'autres fonctions exécutives, qui ne sont pas adaptées au «Mission centrale du pouvoir judiciaire». Si cela devait se produire, le public pourrait bien voir le pouvoir judiciaire comme étant fonctionnellement associé à l'exécutif et par conséquent incapable de contrôler le pouvoir de l'exécutif avec le détachement et l'indépendance requis par la Constitution. Ceci, à son tour,porterait atteinte à la séparation des pouvoirs et à l'indépendance du pouvoir judiciaire, cruciale pour la bonne exécution des fonctions assignées au pouvoir judiciaire par notre Constitution. La décision a donc des implications au-delà des faits de la présente affaire et énonce un principe d'une importance fondamentale pour notre ordre constitutionnel. Il s'ensuit que l'article 3 (1) de la loi et de la proclamation R24 de 1997, portant nomination du premier défendeur à la tête de l'UES, doit être déclaré invalide.la nomination du premier défendeur à la tête de l'UES doit être déclarée invalide.la nomination du premier défendeur à la tête de l'UES doit être déclarée invalide.

Soulagement approprié

[47]

M. Marcus a soutenu que le rôle du chef de l'UES en tant que plaideur pouvait être séparé du rôle du chef de l'unité en tant qu'enquêteur. Il a soutenu que cette dernière, prise isolément, est similaire au rôle joué par un juge qui préside une commission d'enquête et ne serait pas incompatible avec la fonction judiciaire. Il a fait référence à cet égard à la législation de la Nouvelle-Galles du Sud, qui prévoit qu'un juge présidera une commission sur la corruption. Les termes de la législation de la Nouvelle-Galles du Sud n'ont pas été mentionnés, ni les exigences qu'elle impose aux fonctions ordinaires du juge. En tout état de cause, un juge de la Cour suprême de la Nouvelle-Galles du Sud n'est pas soumis à la séparation des pouvoirs qui s'applique aux juges de la High Court australienne et aux juges fédéraux.Ces derniers exercent leurs fonctions en vertu de la Constitution du Commonwealth qui prévoit une séparation des pouvoirs. L'ancien siège en vertu de la Constitution de la Nouvelle-Galles du Sud, qui ne prévoit pas la même disposition de séparation des pouvoirs.[76]

[48]

De l'avis de cette question, il n'est cependant pas nécessaire de décider si les fonctions d'enquête du chef de l'UES sont conformes à la Constitution. Les enquêtes et les litiges de l'UES sont inextricablement liés et la loi ne prévoit pas qu'ils soient traités par des fonctionnaires distincts. De plus, la nomination du chef de l'UES est pour une durée indéterminée impliquant l'exécution de nombreuses tâches en cours, et n'est pas une nomination pour une seule enquête de durée limitée, qui permet au juge de reprendre ses fonctions judiciaires une fois le l'enquête est terminée. À mon avis, il ne s'agit pas d'un cas où une indemnité de départ ou une indemnité théorique serait une ordonnance appropriée. Qu'est-ce qui est alors approprié?

[49]

Si les déclarations d'invalidité devaient avoir un effet immédiat, cela porterait atteinte au travail important accompli par l'UES. La législation a été rédigée en partant du principe que le chef de l'UES contrôlera ses activités et sera une personne intègre et indépendante. Si cette personne ne peut pas être juge, d'autres critères doivent être fixés pour mesurer l'indépendance et l'intégrité de la personne à nommer à ce poste.

[50]

Le fait que le chef de l'UES soit juge ne porte pas préjudice aux personnes faisant l'objet de l'enquête. Il s'agit du principe selon lequel les juges doivent être, et être perçus comme étant, séparés et indépendants du législatif et de l'exécutif. Le flou de cette ligne s'est déjà produit et il est peu probable qu'il augmente de façon importante si le premier répondant continue temporairement d'être à la tête de l'unité jusqu'à ce que des dispositions appropriées soient prises pour son remplacement. D'un autre côté, l'UES ne peut pas fonctionner sans tête de l'unité. Dans les circonstances de l'espèce, il y a de bonnes raisons de suspendre les déclarations d'invalidité relatives à l'article 3 (1) de la loi et la nomination du premier défendeur à la tête de l'unité.En cas de suspension des déclarations de nullité, il peut être prévu un transfert ordonné des pouvoirs du chef d'unité à un fonctionnaire non magistrat. Cela nécessitera des modifications à la loi et du temps sera nécessaire à cette fin. Entre-temps, l'important travail accompli par l'UES peut se poursuivre. Je traiterai plus tard de ce qu'est une période appropriée.

L'interprétation du paragraphe 2 (2) de la Loi

[51]

Le président ne peut renvoyer des questions à l'UES pour enquête que pour les motifs mentionnés à l'article 2 (2) de la Loi: à savoir des allégations concernant des questions détaillées dans le paragraphe. [77] L'appelant soutient que les allégations en l'espèce ne relèvent pas du champ d'application du paragraphe 2 (2).

[52]

L’article 2, paragraphe 2, traite de la portée de l’application de la loi, qui contient diverses dispositions qui ont une incidence sur le droit constitutionnel à la vie privée en vigueur [78] des personnes concernées; plus la portée de la loi est large, plus grande est l'atteinte à la vie privée. Pour interpréter le paragraphe 2 (2), il faut tenir compte de «l'esprit, la portée et les objets» de la Déclaration des droits. [79] L'esprit, les objets et le but de la Déclaration des droits, ici la protection de la vie privée, seront mieux respectés en l'espèce en donnant une interprétation étroite plutôt que large de ces dispositions.

[53]

Le paragraphe 2 (2) contient sept sous-paragraphes. [80] Le président s'est appuyé sur les alinéas c) et g) pour renvoyer l'affaire à l'UES pour enquête. L'avocat des intimés n'a pas laissé entendre à juste titre qu'il y avait d'autres motifs pour lesquels l'affaire pouvait être renvoyée. Les alinéas c) et g) prévoient:

«C) l'appropriation ou la dépense illégale de fonds ou de biens publics.
. . . .
g) la conduite illégale ou irrégulière de toute personne qui a causé ou peut causer un préjudice grave aux intérêts du public ou de l'une de ses catégories. "

[54]

L'objet de la loi ressort de son titre intégral auquel il est fait référence au paragraphe [1] ci-dessus. Cet objectif est de fournir des mécanismes pour enquêter sur «les fautes professionnelles graves ou la mauvaise administration liées à l'administration des institutions de l'État, des biens de l'État et des deniers publics ainsi que tout comportement susceptible de nuire gravement aux intérêts du public» et pour juger les questions civiles émanant de ces enquêtes.

Alinéa 2 (2) c)

[55]

La RAF est une institution d'État [81] et une enquête sur toute fraude à la RAF relèverait du champ d'application de la loi. Mais les questions renvoyées à l'UES ne traitent pas de cela. Les allégations en question [82]ne concernent pas la RAF, mais les relations entre certains avocats et leurs clients. Rien n'indique que les paiements effectués par la RAF aux avocats, au nom de leurs clients, étaient en aucune façon irréguliers ou illégaux, ou que l'enquête puisse éventuellement donner lieu à la récupération d'argent au nom de l'État. À première vue, l'enquête ne porte pas sur l'affectation ou la dépense de deniers publics. Il est préoccupé par le caractère raisonnable des frais facturés par des avocats particuliers à des clients particuliers pour des services rendus par eux dans le cadre des réclamations de la RAF, et par le fait que ces avocats peuvent être excessivement contactés par leurs avocats. Elle implique une enquête sur ce qui serait «un montant raisonnable et / ou taxé au titre des frais d'avocat-client»,et si un avocat particulier a soit surfacturé son client, soit omis d'une autre manière de rendre correctement compte à ce client de la rémunération qui lui a été versée en tant qu'agent du client.

[56]	Les intimés se fondent sur la définition de «deniers publics» dans la Loi, qui se lit comme suit:

«[N'importe quel argent retiré du Fonds du revenu national ou d'un fonds du revenu provincial, comme le prévoit la Constitution, et tout argent acquis, contrôlé ou payé par une institution d'État.» ^[83]

Ils soutiennent que l'argent versé par la RAF à un avocat en règlement de la réclamation d'un client est de l'argent «payé» par une institution d'État et qu'il reste de l'argent public entre les mains de l'avocat. Si cet avocat ne rend pas correctement compte au client de l’argent reçu en son nom, cela constitue donc une «appropriation illégale» de «fonds publics» au sens de l’article 2 (2) c).

[57]	Je suis prêt à accepter, aux fins du présent jugement, que l'article 2 (2) c) peut linguistiquement être capable d'une telle interprétation. À mon avis, cependant, cet article ne devrait pas avoir un sens aussi large.

[58]

Le principal objectif de la loi est de permettre à l'État de récupérer l'argent qu'il a perdu à la suite d'actions illégales ou corrompues de ses employés ou d'autres personnes. L'argent public visé par la loi est l'argent d'une institution d'État qui a été payé ou dépensé et que cette institution a le droit de récupérer. D'où le mécanisme spécial d'enquête par l'UES et de recouvrement d'argent par le biais de la ST.

[59]

Lorsque la RAF verse une indemnité à un avocat, en tant qu'agent du demandeur, les obligations de la RAF envers le demandeur sont ainsi légalement libérées. Entre les mains du mandataire, c'est de l'argent légalement payé et reçu, dans lequel l'institution publique n'a plus d'intérêt juridique, et que le mandataire est alors obligé de payer au client conformément au contrat conclu entre eux. Si l'avocat s'approprie illégalement cet argent, ce serait une appropriation illégale de l'argent du client et non une appropriation illégale de l'argent d'une institution de l'État.

Alinéa 2 (2) g)

[60]

L'alinéa 2 (2) g) envisage une conduite illégale ou inappropriée de «toute personne». C'est le comportement de cette personne qui doit causer «un préjudice grave» aux «intérêts du public ou de l'une de ses catégories». Chacune de ces exigences doit être remplie, et cela ne se fait pas en regroupant tous les avocats qui surfacturent leurs clients et tous les clients qui sont surfacturés, et en traitant la totalité de tous les avocats comme «toute personne», la totalité de tous les les clients comme «le public ou toute catégorie de ceux-ci», et la surfacturation totale comme «préjudice grave».

[61]

L'allégation qui fait l'objet de l'enquête en l'espèce est extrêmement large. Il ne fait aucune distinction entre la surcharge qui est un événement isolé et la surcharge qui est une pratique persistante. Il ne fait aucune distinction entre le vol d'argent et la facturation de frais excessifs. Il ne fait aucune distinction entre les cas dans lesquels une divulgation complète et appropriée a été faite aux clients concernant la compensation reçue et les frais facturés et les cas dans lesquels les clients auraient pu être induits en erreur. Il couvre les cas dans lesquels le préjudice qui a pu être subi par un client particulier n'est pas un «préjudice grave», et les cas dans lesquels la conduite d'un avocat particulier qui peut faire l'objet d'une enquête affecte uniquement les intérêts de ce client et non ceux des autres la personne.Il s'agit en substance d'une allégation relative à la manière dont les avocats mènent leurs pratiques et non d'une allégation concernant une conduite illégale qui aurait été commise par un avocat particulier à l'égard d'un ou de plusieurs clients particuliers; il ne s'agit pas non plus d'une allégation de corruption ou de mauvaise administration au sein des institutions de l'État, ni de toute question affectant les intérêts financiers de l'État.

[62]

L'allégation oblige l'UES à entreprendre une expédition de pêche pour établir s'il y a eu des fautes professionnelles commises par des avocats. Il n'a pas la spécificité requise par l'article 2 (2) (g) pour justifier l'ouverture d'une enquête. En particulier, il ne précise pas les actes particuliers d'un avocat particulier qui peuvent être considérés comme causant un «préjudice grave» aux «intérêts du public ou de l'une de ses catégories».

[63]

Il s'ensuit que la question renvoyée par le président à l'UES ne concernait pas une allégation visée à l'article 2 (2) et que le président n'avait pas le pouvoir de renvoyer une allégation en ces termes à l'UES pour enquête aux termes de la loi. La proclamation ordonnant l'enquête viole donc le principe de légalité et est donc contraire à la Constitution et invalide. [84]

[64]

Les allégations révèlent toutefois une grave préoccupation concernant le traitement des demandes de la RAF. Si cela est vrai, ils appellent une attention urgente. Cette Cour n'est pas en mesure de dire si les allégations sont ou non fondées. Mais comme un éditorial de De Rebus [85]d’avril 1999, les allégations portent préjudice à la profession d’avocat et il est dans l’intérêt à la fois de la profession et des victimes d’accidents de la route qui peuvent se plaindre de la manière dont leur dossier a été traité, qu’il existe des voies appropriées de règlement ces plaintes. Il existe différentes manières de résoudre ces problèmes. Ils ne doivent pas impliquer le dépôt d'une plainte formelle contre l'avocat ou des enquêtes compliquées. Les clients sont souvent réticents à déposer de telles plaintes et ne sont pas susceptibles de le faire s'il existe d'autres moyens moins conflictuels de résoudre leurs problèmes.

[65]

Dans la plupart des cas, tout ce qui est nécessaire est une comptabilité exacte et un moyen de vérifier les comptes lorsque le client émet des réserves quant à son exactitude. Cela ne nécessite pas d'enquêtes compliquées ou de pouvoirs de recherche étendus. Les informations pertinentes sont facilement disponibles et peuvent être vérifiées par des enquêtes adressées à la RAF et à l'avocat concerné. S'il existe une structure qui facilite la réalisation de telles enquêtes et la fourniture de ces informations, sans que les clients n'aient à adopter une attitude conflictuelle avec leurs avocats, cela est susceptible de résoudre la plupart des problèmes. La fourniture d'explications et d'informations exactes sera généralement suffisante pour apaiser l'esprit du client. Si, toutefois, à la suite de ces enquêtes, il devait ressortir qu'un client peut avoir été dépassé par un avocat,des mesures appropriées peuvent alors être prises pour enquêter sur la plainte.

Le pouvoir de la recherche

[66]

Les pouvoirs de fouille conférés à l'UES par la Loi sont apparemment rarement utilisés. Le barreau nous a informés que l'UES n'avait effectué des perquisitions qu'à trois reprises, dont aucune ne concernait l'enquête sur les allégations faisant l'objet du présent appel. Il résulte de la constatation faite quant à la nullité de la saisine qu'il n'y a aucune menace pour la requérante ou ses membres que ces pouvoirs seront exercés contre eux. Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire de traiter la contestation de la constitutionnalité de l'article 6 de la loi.

Ordre

[67]

J'ai indiqué précédemment qu'il convient de suspendre les déclarations d'invalidité formulées concernant l'article 3 (1) de la loi et la proclamation R24. Hormis ce jugement, il y a eu des jugements dans lesquels il a été jugé que l'UES avait outrepassé sa compétence [86] et avait procédé à des recouvrements au-delà de ses pouvoirs. [87] La constitutionnalité d'autres dispositions a également été mise en doute. [88] Je n'exprime aucune opinion sur ces questions, mais étant donné que la modification de la législation sera nécessaire pour régler les questions tranchées par le présent jugement, l'État pourrait souhaiter examiner d'autres questions relatives à la structure de la Loi et de ses dispositions.

[68]

Si la déclaration de nullité concernant la Proclamation R31 de 1999 prend effet à compter de la date de la présente ordonnance, les enquêtes antérieures menées de bonne foi par l'UES seront protégées. S'il est allégué que les enquêtes n'ont pas été menées de bonne foi ou qu'elles ont dépassé ce qui était autorisé par la loi, les personnes concernées conserveront les recours qu'elles pourraient avoir à l'égard de ces comportements. Une ordonnance appropriée est donc de déclarer la Proclamation R31 non valide avec effet à la date de la présente ordonnance.

[69]

Si le législateur souhaite aborder toutes les questions soulevées dans cette décision et dans d'autres décisions concernant la constitutionnalité de la loi, cela peut prendre un certain temps. Cependant, il faudra moins de temps pour qu'un amendement traite des déclarations d'inconstitutionnalité formulées en vertu de l'article 3 (1) et de la Proclamation R24, et pour nommer un fonctionnaire autre qu'un juge à la tête de l'UES. Ce sont les seules déclarations à suspendre. Bien qu'il puisse y avoir des raisons de laisser suffisamment de temps pour que toutes les questions soient traitées simultanément, il y a de bonnes raisons pour que la position du premier défendeur en tant que chef de l'UES soit régularisée sans retard indu. Il faudra cependant du temps aux différentes commissions parlementaires pour réfléchir à ce qui doit être fait et à l'élaboration d'une législation appropriée.Il faut également prévoir du temps pour une nouvelle nomination et pour que le premier répondant transfère ses responsabilités au nouveau chef de l'UES de façon ordonnée. Je considère qu'une période d'un an sera suffisante à cet effet et les déclarations d'invalidité relatives à l'article 3 (1) de la loi et à la proclamation R24 devraient donc être suspendues pour cette période.

[70]	La commande suivante est effectuée:

1. L'appel est accueilli avec dépens, qui doivent inclure les frais de deux avocats.

2. L'ordonnance rendue par la High Court est annulée et l'ordonnance suivante est rendue à sa place:

2.1 L'article 3, paragraphe 1, de la loi 74 de 1996 est déclaré incompatible avec la Constitution et invalide.

2.2 La proclamation R24 de 1997 est déclarée contraire à la Constitution et invalide.
2.3 Les déclarations d'invalidité faites en vertu de l'article 3, paragraphe 1, de la loi 74 de 1996 et de la proclamation R24 de 1997 sont suspendues pour une période d'un an.

2.4 La proclamation R31 de 1999 est déclarée contraire à la Constitution et invalide.

2.5 La déclaration de nullité faite à l'égard de la Proclamation R31 de 1999 doit prendre effet à la date de la présente ordonnance.

2.6 Les troisième et quatrième intimés doivent payer les dépens du requérant, qui doivent inclure les frais de deux avocats.

Langa DP, Ackermann J, Goldstone J, Kriegler J, Mokgoro J, Ngcobo J, O'Regan J, Sachs J, Yacoob J et Madlanga AJ sont d'accord avec le jugement de Chaskalson P.

Pour l'appelant: WH Trengove SC et M Chaskalson instruits par Haasbroek & Boezaart.

Pour les troisième et quatrième répondants: GJ Marcus SC, A Cockrell et SM Lebala instruits par le procureur de l'État, Pretoria.

---

^[1] Loi 74 de 1996.
^[2] Proclamation R31 de 1999, Journal officiel 19882 RG 6469, 26 mars 1999.
^[3] Association sud-africaine des avocats spécialisés en dommages corporels contre Heath et autres 2000 (10) BCLR 1131 (T).
^[4] Articles 30 (1) et 31.
^[5] Ci-dessus n 3 à 1146E-1151G.
^[6] Aux termes de l'article 3 (1) de la loi et de la proclamation R24 de 1997, Journal officiel 17854 RG 5884, 14 mars 1997.
^[7] Aux termes de la proclamation R31 de 1999, ci-dessus n 2.
^[8] Section 2 (1) de la Loi prévoit:

«Le Président peut, chaque fois qu'il le juge nécessaire pour l'un des motifs mentionnés au paragraphe (2) par proclamation dans la Gazette - a) i) créer une unité spéciale d'enquête afin d'enquêter sur la question en question; ou
ii) renvoyer l'affaire à une unité spéciale d'enquête existante pour enquête. . . "

^[9] Article 3, paragraphe 2, de la loi.
^[10] Article 5, paragraphe 5.
^[11] Article 13, paragraphe 1.
^[12] Article 3, paragraphe 2.
^[13] Article 3, paragraphe 3.
^[14] Alinéa 3 (4) c).
^[15] Alinéa 5 (2) a).
^[16] Alinéa 5 (2) b).
^[17] Alinéa 5 (2) c).
^[18] Article 6, paragraphe 1.
^[19] Alinéa 6 (8) a).
^[20] Alinéa 4 (1) d).
^[21] Article 5, paragraphe 5.
^[22] Alinéa 5 (6) b).
^[23] Article 5, paragraphe 7.
^[24] Article 5, paragraphe 1.
^[25] Article 5, paragraphe 8. Dans Konyn ea / Special Investigating Unit 1999 (1) SA 1001 (Tk) à 1015H Locke AJ a exprimé l'opinion, obiter , que "[l] a constitutionnalité de cet article semblerait être très discutable." Il n'est pas nécessaire, aux fins du présent arrêt, d'exprimer une opinion à ce sujet.
^[26] Alinéa 4 (1) f).
^[27] Alinéa 4 (1) g).
^[28] Alinéa 4 (1) h).
^[29] Article 13, paragraphe 2.
^[30] Ci-dessus n 3 à 1160A.
^[31] Ci-dessus n 3 à 1159H-I.
^[32] Alfred McAlpine & Son (Pty) Ltd contre Transvaal Provincial Administration 1974 (3) SA 506 (A) à 526C-F.
^[33] Une question très controversée aux États-Unis. Voir: TribeAmerican Constitutional Law , 3 ed, vol 1 (Foundation Press, New York 2000) à 47-59. Pour la position au Canada, voir Hogg Constitutional Law of Canada 3 éd, vol 2 (Carswell, Toronto 1992) à 57.1 (e) qui oppose l'approche de l '«originalisme» dans la jurisprudence canadienne à celle des États-Unis.
^[34] Il s'agit du langage utilisé dans Fedsure Life Assurance Ltd et autres c. Greater Johannesburg Transitional Metropolitan Council et autres [1998] ZACC 17 ; 1999 (1) SA 374 (CC); 1998 (12) BCLR 1458 (CC) aux paragraphes 56-59.
^[35] Id au paragraphe 58.
^[36] Les dispositions constitutionnelles implicites ont constitué la base des décisions de la Haute Cour australienne d'invalider les dispositions législatives. Voir, par exemple, Theophanous v Herald & Weekly Times Ltd et Another (1994) 182 CLR [1994] HCA 46 ; ; (1994) 124 ALR 1, p. 11, où la liberté de communication était acceptée comme étant implicite dans la Constitution du Commonwealth, bien que cette implication ne se soit pas étendue à la liberté d'expression en général. Dans Roe v Wade [1973] USSC 43 ; 410 US 113 (1973), p. 152-7, la Cour suprême des États-Unis a conclu qu'il y avait atteinte au droit à la vie privée même si ce droit n'était pas expressément protégé par la Constitution.
^[37] Voir l'article 1, section 1 (pouvoir législatif), l'article 2, section 1 (1) (pouvoir exécutif) et l'article 3, section 1 (pouvoir judiciaire) de la Constitution des États-Unis. Voir l'article 1, chapitre I (pouvoir législatif), l'article 61, chapitre II (pouvoir exécutif) et l'article 71, chapitre III (pouvoir judiciaire) de la Commonwealth of Australia Constitution Act, 1900.
^[38] Pour une approche similaire en Australie, voir Procureur général de l'Australie c. La Reine et la Boilermakers 'Society of Australia et autres [1957] AC 288 (HL) à 311-2, et Sri Lanka, voir Liyanage et autres c R [1965] UKPC 1 ; [1966] 1 Tous les ER 650 (PC) à 657-9. ^[39]
Président ex parte de l'Assemblée constitutionnelle: In re Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, [1996] ZACC 26 ; 1996 1996 (4) SA 744 (CC); 1996 (10) BCLR 1253 (CC) aux paragraphes 106-113. La question était de savoir si la Constitution satisfaisait aux exigences du principe constitutionnel VI de l'annexe 4 de la Constitution provisoire, qui exigeait qu'il y ait «une séparation des pouvoirs entre le législatif, l'exécutif et le judiciaire, avec des freins et contrepoids appropriés pour garantir la responsabilité, la réactivité et ouverture. "
^[40] Conseil exécutif, Western Cape Legislature et autres c. Président de la République d'Afrique du Sud et autres 1995 (4) SA 877 (CC); 1995 (10) BCLR 1289 (CC).
^[41] Loi 209 de 1993.
^[42] Voir De Lange contre Smuts NO et autres [1998] ZACC 6 ; 1998 (3) SA 785 (CC); 1998 (7) BCLR 779 (CC); Pharmaceutical Manufacturers Association of SA and Another: In re Ex parte President of the Republic of South Africa and Others [2000] ZACC 1 ; 2000 (2) SA 674 (CC); 2000 (3) BCLR 241 (CC) au paragraphe 45; Bernstein et autres c. Bester et autres NNO [1996] ZACC 2 ; 1996 (2) SA 751 (CC); 1996 (4) BCLR 449 (CC) au paragraphe 105.
^[43] L'élection populaire concerne les délégués d'un collège électoral qui élit le président.
^{[44] L'} article 7 (2) de l'article 1 de la Constitution des États-Unis d'Amérique confère un pouvoir de veto au Président des États-Unis en exigeant que chaque projet de loi qui a été adopté par la Chambre des représentants et le Sénat, avant il devient loi, à présenter au président. Si le président ne l'approuve pas, le projet de loi doit être renvoyé à la maison dont il est issu, qui doit le reconsidérer. L'objection présidentielle peut être annulée avec le soutien des deux tiers des deux chambres.
^[45] Voir l' affaire Western Cape , au-dessus du n 40, aux paragraphes 55-56.
^[46] Dans le premier jugement de certification, ci-dessus n 39, au paragraphe 123, notre Cour a statué:

«Un élément essentiel de la séparation des pouvoirs est qu'il y ait un pouvoir judiciaire indépendant. . . . Ce qui est crucial pour la séparation des pouvoirs et l'indépendance du pouvoir judiciaire, c'est que le pouvoir judiciaire doit appliquer la loi de manière impartiale et qu'il doit fonctionner indépendamment des pouvoirs législatif et exécutif. »

^[47] De Lange contre Smuts , au-dessus du n 42, aux paragraphes 60 à 61.
^[48] Le Cap - Occidental cas,dessus n 40, au paragraphe 64. Conseil exécutif, ministre Cap - Occidental v des Affaires provinciales et du développement constitutionnel et autre; Conseil exécutif, KwaZulu-Natal contre Président de la République d'Afrique du Sud et autres [1999] ZACC 13 ; 2000 (1) SA 661 (CC); 1999 (12) BCLR 1360 (CC) au paragraphe 123.
^[49] Article 165 (2) de la Constitution.
^[50] Article 165, paragraphe 3.
^[51] Article 165, paragraphe 4.
^[52] [1999] ZACC 11 ; 2000 (1) SA 1 (CC); 1999 (10) BCLR 1059(CC) au paragraphe 141.
^[53] Ci-dessus n 107.
^[54] Mistretta c. États-Unis [1989] USSC 9 ; 488 US 361 (1989) à 388; Wilson c. Ministre des Affaires autochtones et des insulaires du détroit de Torres [1996] HCA 18 ; (1996) 189 CLR 1 à 17. ^[55] Wilson , au-dessus de n 54, à 17-20. ^[56] Wilson , au-dessus du n 54, à 19; Mistretta , au-dessus du n 54, à 407. ^[57] Mistretta , au-dessus du n 54, à 407; Wilson , au-dessus du n 54, à 9; Grollo contre Palmer [1995] HCA 26 ; (1995) 184 CLR 348, p ^. 366. ^[58]



Grollo , au dessus du n 57, 366-367.
^[59] Grollo , au dessus du n 57, 365.
^[60] Mistretta , au dessus du n 54, au 388.
^[61] Articles 86 (2) et 128 (2) de la Constitution.
^[62] Articles 86 (3) et 128 (3).
^[63] Article 51, paragraphe 1.
^[64] Article 52, paragraphe 2. Le président de la Cour constitutionnelle peut désigner un autre juge pour remplir cette fonction.
^[65] Article 110, paragraphe 1.
^[66] Article 111, paragraphe 2.
^[67] Ci-dessus n 3 à 1158A-1159A.
^[68] Il s'agit d'une tâche couramment accomplie par les juges dans les sociétés ouvertes et démocratiques. Ainsi, dansInland Revenue Commissioners et autre v Rossminster Ltd et appels connexes [1980] 1 Tous ER 80 à 87 Viscount Dilhorne, commentant la procédure d'autorisation judiciaire à l'article 20C de la Taxes Management Act, a noté:

«(I) si les termes de cet article sont réexaminés par le Parlement, il pourrait être jugé souhaitable de remplacer un juge de circuit par un juge de la Haute Cour en tant qu'autorité judiciaire appropriée. Le pouvoir conféré par l'article 20C de saisir et d'enlever les biens d'autrui et le fait que les fraudes fiscales sont le plus souvent très complexes suggèrent qu'il devrait appartenir à un juge de la Haute Cour de s'assurer des questions spécifiées au sous-al. (1) a ) et b ). En disant que je ne souhaite pas porter de réflexion sur le sergent commun. Étant donné que l'exigence selon laquelle un juge doit être ainsi satisfait est la dernière garantie contre l'abus des pouvoirs conférés par la section, il pourrait être préférable de confier la responsabilité de leur exercice à un juge plus ancien. »

^[69] Au-dessus du paragraphe 29.
^[70] Voir l' affaire du Cap occidental au- dessus du n 40, au paragraphe 100 où il a été jugé que les affaires constitutionnelles ne peuvent être tranchées sur la base que le Parlement a agi de bonne foi ou sur la base de l'absence d'objection à mesures prises au moment de sa réalisation.
^[71] Voir ci-dessus, paragraphe 17.
^[72] Voir ci-dessus, paragraphe 29.
^[73] Au-dessus du n 54.
^[74] Au-dessus du n 57. Grollo’sL'affaire concernait le pouvoir d'un juge d'autoriser la surveillance téléphonique dans le cadre d'enquêtes criminelles. La majorité de la Haute Cour d'Australie a jugé que cette fonction n'était pas incompatible avec la fonction judiciaire, étant similaire à la fonction d'autorisation de mandats de perquisition. Mc Hugh J était dissident.
^[75] Ci-dessus n 54 à 44-45 (notes de bas de page omises). Je ne dois pas être compris comme exprimant une préférence pour la décision du juge Mc Hugh ou celle de la majorité. Ces observations sont toutefois particulièrement pertinentes pour les faits de la présente affaire, dans lesquels le chef de l'UES est tenu de consacrer tout son temps à des fonctions normalement exercées par des employés de l'exécutif.
^[76] Bien que les juges d'État en Nouvelle-Galles du Sud puissent être investis de fonctions administratives en vertu du droit australien, et les tribunaux d'État ne sont pas les seuls dépositaires du pouvoir judiciaire en Nouvelle-Galles du Sud, les lois des États ne peuvent pas priver les juges de leur indépendance dans l'exercice de leurs fonctions judiciaires: Kable v Le directeur des poursuites pénales pour la Nouvelle-Galles du Sud (1995-1996) 189 CLR 51.
^[77] Voir ci-dessus n 8. L'article 2 (2) prévoit:
«Le président peut exercer les pouvoirs prévus au paragraphe (1) pour tout allégué -

1) mauvaise administration grave en rapport avec les affaires de toute institution d'État;
2) conduite inappropriée ou illégale de la part d'employés d'une institution d'État;
3) l'appropriation ou la dépense illégale de fonds ou de biens publics;
4) les actes, transactions, mesures ou pratiques acquisitifs illégaux, irréguliers ou non approuvés ayant une incidence sur les biens de l'État;
5) perte intentionnelle ou par négligence de deniers publics ou dommages aux biens publics;
6) la corruption liée aux affaires de toute institution d'État; ou
g) une conduite illégale ou inappropriée de toute personne qui a causé ou peut causer un préjudice grave aux intérêts du public ou de l'une de ses catégories. "

^[78] Article 14 de la Constitution.
^[79] Article 39, paragraphe 2, de la Constitution.
^[80] Voir ci-dessus n 77.
^{[81] L'} article 1 de la loi définit une «institution d'État» comme:

«[Tout département national ou provincial, toute administration locale, toute institution dans laquelle l'État est l'actionnaire majoritaire ou de contrôle ou dans laquelle l'État a un intérêt financier important, ou toute entité publique au sens de la section 1 du rapport Loi de 1992 sur les entités publiques (loi 93 de 1992). »

Cette définition d'entité publique se lit comme suit:

«[Une] institution qui gère un système d'administration financière distinct des sphères de gouvernement nationales, provinciales et locales et dans laquelle l'État a un intérêt financier important.»

^[82] Voir ci-dessus, paragraphe 6.
^[83] Article 1 de la loi.
^[84] Fedsure , au-dessus du n 34, aux paragraphes 56-59.
^[85] La publication officielle de la profession d'avocat. April (1999) à 4.
^[86] Athimoolan Nadasen contre The Special Investigating Unit , affaire AR786 / 99, 31 août 2000, un jugement non encore rendu de la Haute Cour du Natal, dans lequel l'UES a été reconnu coupable d'avoir agi en dehors de sa juridiction après avoir mené son enquête sur une affaire qui s'est posée au KwaZulu-Natal alors qu'elle n'avait compétence que dans le Cap oriental.
^[87] Konyn , au-dessus du n 25; Toto contre Special Investigating Unit et autres 2000 (5) BCLR 553 (E).
^[88] Konyn, au dessus du n 25, à 1015H.

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